Kabelraden

De programmaraad Friesland gaat in bezwaar tegen de uitspraak van het Commissariaat inzake Eurosport(zie Jurisprudentie).

Bezwaarschrift

Dit bezwaarschrift richt zich tegen het besluit dat door het Commissariaat voor de Media is genomen op 27 januari 2004 (en dat op 7 februari 2004 ter kennis is gekomen van klager), op verzoek van klager, welk verzoek zich richtte tegen de besloten vennootschap UPC NEDERLAND B.V. (UPC), gevestigd en kantoorhoudende te (1014 BA) Amsterdam, aan de Kabelweg 51;





1. Bij brief d.d. 23 september 2003 heeft de Programmaraad Friesland (hierna: PRF) het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) om bestuurlijke handhaving verzocht van het bepaalde van artikel 82 K, 2e lid van de Mediawet, omdat UPC Nederland B.V. (hierna: UPC) weigerde het programma van Eurosport Televisie B.V. (hierna: Eurosport) in het wettelijk minimumpakket op te nemen en zij hiermee afwijkt van het advies van de PRF.



2. UPC heeft het advies van PRF om Eurosport op te nemen in het wettelijk

minimumpakket niet uitgevoerd omdat zij zich het standpunt innam dat de programma-aanbieder het programma Eurosport met ingang van 2 december 2002 niet langer beschikbaar stelde voor analoge doorgifte in het basis- of standaardpakket. UPC heeft tijdens de hoorzitting voor het Commissariaat op 4 december 2003 letterlijk gesteld (sub 7 pleitnotities zijdens UPC): Indien een programma-aanbieder er voor kiest het eigen programma niet langer voor analoge doorgifte beschikbaar te stellen, dan vormt dit een zwaarwegende reden voor de kabelexploitant om af te mogen wijken van het advies van de Programmaraad.



3. UPC heeft verder aangevoerd (zie voornoemde pleitnotities sub 11): Het businessmodel van Eurosport is grotendeels gericht op inkomsten uit doorgifte-inkomsten. Zij wenst dus betaling te ontvangen voor doorgifte van haar programma, hetgeen in het digitale domein mogelijk is.



4. Aldus heeft UPC tijdens de hoorzitting op 4 december 2003 doen voorkomen alsof Eurosport, nadat digitale doorgifte in Friesland in 2002 mogelijk was geworden onafhankelijk van UPC heeft besloten dat het programma Eurosport niet meer voor analoge doorgifte - in het verzorgingsgebied waarover PRF adviseert - beschikbaar is. UPC motiveert dit door te stellen dat Eurosport afhankelijk is van inkomsten die zij ontvangt voor de distributie van Eurosport en dat betaling voor de doorgifte van haar programma alleen in het digitale domein mogelijk is. UPC heeft aangevoerd dat de keuze van Eurosport om niet langer voor analoge doorgifte beschikbaar te zijn, voor UPC een zwaarwichtige reden vormt om af te wijken van het advies van PRF.



5. Bij zijn beslissing van 27 januari 2004 is het Commissariaat ervan uitgegaan dat:

a. Eurosport voor de doorgifte van haar programma een vergoeding wenst te ontvangen en deze door UPC uitsluitend worden betaald voor digitale doorgifte.

b. Dat zowel UPC als Eurosport hierover sinds 1998 pan-Europese afspraken hebben gemaakt en dat onderdeel van deze afspraken is dat bij digitalisering van het netwerk het programma van Eurosport wordt doorgegeven in het digitale pakket van UPC.

c. Dat UPC onvoldoende ruimte heeft om deze afspraken open te breken teneinde het advies Kabeltelevisie 2003-2004 van PRF op te kunnen volgen.



Het Commissariaat heeft daarmee miskend dat:

I. niet Eurosport maar UPC bepaalt in welk verzorgingsgebied Eurosport uitsluitend voor digitale doorgifte beschikbaar is;

II. dat Eurosport anders dan het Commissariaat in navolging van UPC in zijn besluit stelt juist wel verzekerd wil zijn van een groot bereik en er daarom belang bij heeft dat Eurosport zowel analoog als digitaal wordt doorgegeven;

III. dat het zeer aannemelijk is dat de overeenkomst(en) tussen UPC en Eurosport voorziet c.q. voorzien in een distributievergoeding per huishouden waar het programma van Eurosport analoog wordt doorgegeven en vooralsnog niet is gekoppeld aan het huishouden waar het digitaal is doorgegeven.



6. PRF maakt om die reden bezwaar tegen de beslissing van het Commissariaat van 27 januari 2004. In samenhang met de inleiding hierboven licht PRF dit kort als volgt toe:

In zijn brief aan de secretaris van PRF, mevrouw Anne-Marie Krap, schrijft de heer Mertijn de Nooijer, head of Eurosport Benelux op 13 augustus 2003 (per e-mail): Omdat Eurosport graag haar positie als grootste sportzender in Europa wil behouden, is besloten om slechts in een aantal gebieden digital only te gaan. De keuze van de gebieden is in handen van UPC, die iedere keuze wel bij ons moet voorleggen. Het is duidelijk dat de ontwikkeling van digitale televisie nog een lange weg te gaan heeft. Mocht digitale televisie de komende jaren niet doorbreken, dan kan ik mij voorstellen dat er in de toekomst weer een moment zou kunnen komen dat Eurosport weer beschikbaar komt voor het analoge pakket.



In andere bewoordingen heeft Eurosport een soortgelijke mededeling gedaan tijdens de hoorzitting van 4 december 2003. Uit deze mededeling is af te leiden dat Eurosport door UPC wordt ingezet om mee te werken aan de conversie van analoog naar digitaal, dan wel UPC te ondersteunen in haar pogingen om haar afnemers te stimuleren om een digitale decoder aan te schaffen.



7. UPC heeft Commissariaat voorgehouden dat zij met Eurosport had afgesproken dat bij digitalisering van het netwerk het programma van Eurosport wordt doorgegeven in het digitale pakket van UPC. Deze stelling is echter misleidend en onjuist. UPC kiest immers heel selectief de gebieden uit waar Eurosport niet meer analoog, maar alleen nog maar digitaal wordt doorgegeven, terwijl in het grootste deel van het verzorgingsgebied van UPC in Nederland digitale en analoge doorgifte naast elkaar bestaan. Het is immers ongerijmd dat bij abonnees in Gelderland, Zuid-Holland, Rijnmond en regio Alkmaar Eurosport zowel digitaal als analoog naast elkaar wordt doorgegeven, terwijl in Friesland de analoge doorgifte wordt gestaakt.



8. Het Commissariaat had de misleidende stelling van UPC niet tot de hare mogen maken, zonder dat UPC danwel Eurosport volledig inzicht had gegeven in de tussen UPC en Eurosport bestaande overeenkomsten.



9. Tot op heden is UPC er nauwelijks in geslaagd om in Nederland het publiek aan de decoder te krijgen. Uit het overzicht op de website van UGC Europe, de moedervennootschap van UPC, blijkt dat op 30 september 2003 in totaal slechts 47.600 digitale abonnees bij UPC geregistreerd stonden.



10. In Friesland is het aantal decoders beperkt tot maximaal 1.200 stuks. De keuze van UPC om in Friesland de analoge doorgifte van Eurosport te staken, moet wel bedoeld zijn om het digitale pakket voor de analoge klanten aantrekkelijker te maken.



11. Voor Eurosport zal dit nauwelijks gevolgen hebben. De doorgiftevergoedingen die Eurosport, en ook andere programma-aanbieders zoals Cartoon-network en Discovery etc., voor de distributie van hun programma ontvangen van UPC, is een jaarlijkse vergoeding die is gerelateerd aan het aantal huishoudens waar het programma wordt doorgegeven. Ogenschijnlijk heeft Eurosport dus helemaal geen belang bij digitale doorgifte in Nederland. Zou het zo zijn dat Eurosport uitsluitend betaald krijgt voor de huishoudens waar zij digitaal wordt doorgegeven, dan zou zij van UPC van de 2,6 miljoen aangesloten huishoudens in Nederland slechts een vergoeding ontvangen voor de doorgifte naar minder dan 2% van deze huishoudens (47.600).



12. Het is zeer aannemelijk dat Eurosport en andere aanbieders een vergoeding ontvangen die gerelateerd is aan analoge doorgifte en niet aan digitale doorgifte. UPC heeft daar tegenover kennelijk bedongen dat zij, daar waar digitale doorgifte mogelijk is, er voor mag kiezen om Eurosport alleen digitaal door te geven. Een dergelijke afspraak is in strijd met de mededeling van UPC in haar televisienota waar zij spreekt van parallelle distributie. Dus analoog en digitaal naast elkaar (zie alinea 2.1 pag. 3 van de UPC televisienota). In de meeste verzorgingsgebieden van UPC vindt deze parallelle distributie plaats.



13. Uit bovengenoemde feiten, en de mededelingen van zowel UPC als Eurosport blijkt dat het standpunt van Eurosport beslist ruimte heeft gelaten voor de keuze van UPC om te streven naar een situatie die het opvolgen van een advies van PRF mogelijk zou hebben gemaakt. Zie in dit verband ook Rechtbank s-Gravenhage 25 november 2003, Casema versus CvdM, Mediaforum 2004 nr. 4 () Op de kabelexploitant rust een verplichting zich er voor in te spannen dat gevolg kan worden gegeven aan het advies van de Programmaraad. Dat betekent dat van de kabelexploitant verwacht mag worden dat hij niet zonder slag of stoot gehoor geeft aan de wens van de programma-aanbieders. Dat is niet anders als de belangen van de kabelexploitant en de programma-aanbieders bij de doorgifte van de programmas in het standaardpakket parallel lopen. Ook in dat geval zal moeten worden bezien of het standpunt van de programma-aanbieders ruimte laat voor onderhandelingen teneinde te voorkomen dat men in de situatie belandt waardoor het opvolgen van het advies van de Programmaraad onmogelijk wordt.



14. PRF meent dat het Commissariaat op grond van bovenstaande overwegingen niet tot het oordeel van 27 januari 2004 had kunnen komen.





REDENEN WAAROM:



Klager bezwaar maakt tegen de beslissing van 27 januari 2004 van het

Commissariaat en verzoekt opnieuw recht te doen op grond van zijn verzoekschrift d.d. 23 september 2003, met inachtneming van vorenstaande overwegingen.