Kabelraden

Op dinsdag 9 maart pleitte de programmaraad Friesland bij de NMa (Nederlandse Mededingingsautoriteit) voor nader onderzoek naar productverschraling door UPC. Over 6 weken doet de NMa uitspraak. Hieronder vindt u de pleitnotitties.

Pleitnotitie van mr. M.Ch. Kaaks

inzake:



PROGRAMMARAAD FRIESLAND,

gemachtigde: mr. M.Ch. Kaaks



contra:



UPC,

gevestigd te Amsterdam,

gemachtigde: mr. S. Hoogenbosch









Inleiding



1. De toelichting op het afwijzingsbesluit van de d-g NMa, naar aanleiding van de klacht van de programmaraad Friesland, is vervat in de brieven van

5 augustus 2003 en 11 september 2003.

De Programmaraad Friesland heeft verzocht om toepassing van artikel 56 Mededingingswet (Mw) tegen UPC op grond van mogelijke inbreuk op artikel 24 Mw.



2. De Nma wijst de klacht op voorhand af nadat zij de gewraakte gedragingen van UPC zeer marginaal aan de Mededingingswet heeft getoetst



3. Allereerst leid ik hier uit af dat de klacht van de Programmaraad Friesland kwalificeert als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid van de Algemene Wet Bestuursrecht, hierna: Awb. Om die reden zal ik niet verder toelichten waarom het belang van de Programmaraad gegeven is en voldoet aan de cumulatieve toets (objectief bepaalbaar, actueel, persoonlijk en rechtstreeks betrokken etc.).



4. Ik stel voorop dat de Programmaraad de collectieve belangen behartigt van de consumenten die woonachtig zijn in het verzorgingsgebied in Friesland dat door het kabelnetwerk van exploitant UPC wordt bestreken.



5. Juist de positie van consumenten op de markt, zo luidt het leitmotiv van de Nma, is van grote waarde voor de toezichthouder van de Mededingingswet. De NMa motiveert dit steevast nader door te betogen dat de consumenten zich bij uitstek in een zodanige positie bevinden dat zij de beweerde misbruikelijke handelingen van een onderneming of ondernemingen onder de aandacht van de d-g NMa kunnen brengen.



6. Welnu, dat is hier heel duidelijk het geval.



7. In het bestreden besluit van NMa wordt evenmin een overweging gewijd aan de vraag of UPC in de zin van artikel 24 Mw een economische machtspositie heeft.



8. Ik ga ervan uit dat de NMa hieraan geen overweging wijdt omdat deze economische machtspositie voor de doorgifte van televisiezenders in Friesland evident is. Immers, er bestaan voor consumenten geen rele alternatieven om voor min of meer dezelfde prijs televisiezenders te ontvangen. Ook de programma-aanbieders c.q. televisiezenders zijn op UPC aangewezen voor doorgifte van het programmas.

Ten aanzien van kabelexploitant Casema is dit met zoveel woorden eerder door de NMa beslist in zijn besluit van 17 december 1999 in de zaak Aanen c.s. vs. Casema (zaaknummer: 1380).



9. In deze hoorzitting kunnen we ons dan ook richten op de vraag of het opportuun is dat de NMa onderzoek doet omtrent de vermeende overtreding door UPC van de Mededingingswet, in het bijzonder artikel 24 Mw.



Misbruik van machtspositie



10. In mijn opmerkingen beperk ik mij tot de door de Programmaraad gesignaleerde gedragingen van UPC die door de NMa omschreven worden als: De overheveling van aantrekkelijke televisieprogrammas van het analoge kabelnet naar het digitale pakket (zie brief d-g NMa d.d. 5 augustus 2003).



11. De tweede gesignaleerde gedraging, te weten de tariefsverhoging per 1 juli 2003, voert uit de eerste voort, althans hangt daarmee samen. Daarbij komt dat onderzoek naar de eerste gesignaleerde gedraging ("de overheveling") minder omvattend zal zijn en daarom minder onderzoekscapaciteit zal vergen dan het tweede.



12. De prangende vraag is: hoe heeft de NMa de gewraakte gedraging, de overheveling van analoog naar digitaal, getoetst?

Uit de brieven van NMa aan de Programmaraad blijkt dat het onderzoek naar de feiten wel heel erg summier is geweest. In de brief van 5 augustus 2003 wordt immers overwogen: Op grond van de Mededingingswet lijkt het overhevelen van programmas van een analoog naar een digitaal pakket niet aan te merken als misbruik van een economische machtspositie."



13. Ik stel vast dat deze overweging geheel is ingegeven door de vronderstelling dat een kwestie als deze, die raakt aan de samenstelling van het wettelijk paket van radio- en televisieprogrammas, tot de competentie behoort van het Commissariaat van de Media.

Door de Programmaraad Friesland is ook bij het Commissariaat voor de Media geklaagd over de handelwijze van UPC, wat heeft geresulteerd in het besluit van 27 januari 2004, waarvan u een afschrift heeft ontvangen.



14. In de zaak voor het Commissariaat van de Media is uiteraard een geheel andere invalshoek gekozen. Daarbij ging het om de vraag of UPC mocht afwijken van het dwingende advies van de Programmaraad ten aanzien van doorgifte van het programma Eurosport in het wettelijk basispakket op grond van artikel 82 k eerste lid van de Mediawet.



15. Volgens het Commissariaat mocht UPC van dit advies afwijken omdat UPC en Eurosport contractuele verplichtingen zijn aangegaan over en weer die onder meer meebrengen dat Eurosport bij digitalisering van het netwerk van UPC wordt doorgegeven in het digitale pakket.



16. In de brief van 11 september 2003 verwijst ook de NMa naar contractuele afspraken tussen UPC en een programma-aanbieder dat de programmas van deze aanbieder niet meer in het standaardpakket, maar in een digitaal pakket worden doorgegeven (). De NMa stelt zich op het standpunt dat de uitkomst van een dergelijke contractsonderhandeling tussen UPC en een programma-aanbieder in beginsel niet valt aan te merken als misbruik van een economische machtspositie van UPC.



17. Wat is er mis met deze redenering?

De redenering in het besluit van NMa impliceert dat zolang een programma-aanbieder niet klaagt, de tussen deze aanbieder en UPC gemaakte afspraken niet kunnen kwalificeren als misbruik van een economische machtspositie van UPC.



18. Een programma-aanbieder die daar over wil klagen (op de voet van de Mediawet of artikel 8:7 van de Telecommunicatiewet in dat geval) wendt zich in zo'n geval tot de OPTA, waar het gaat om doorgifte in het standaardpakket of tot het Commissariaat van de Media, waar het gaat om het wettelijk basispakket.



19. Maar als het niet de programma-aanbieders zijn die benadeeld worden maar de afnemers cq. consumenten, kan het niet zo zijn dat deze van het kastje naar de muur worden gestuurd. Dat dreigt nu te gebeuren met de klacht van Programmaraad Friesland. Zowel het Commissariaat voor de Media als de Nma verwijzen naar de kennelijke afspraken tussen UPC en Eurosport. Is daarmee de kous af?



20. De Nma wil toch niet de mogelijkheid op voorhand uitsluiten dat afspraken tussen UPC en programma-aanbieders (of ze nu wel of niet door UPC zijn afgedwongen), jegens de afnemers van UPC in strijd met het mededingingsrecht kunnen zijn, waaronder misbruik van haar machtspositie?



21. Ik zal toelichten dat dit misbruik juist hier aannemelijk is.





De verhouding UPC Eurosport



22. Voor Eurosport is UPC de leverancier van essentile faciliteiten.

Wil Eurosport binnen het verzorgingsgebied Friesland de daar gevestigde huishoudens bereiken, is zij aangewezen op UPC. Dat geldt niet alleen voor Friesland, maar voor alle elf Europese landen waar UPC actief is.

Wil Eurosport het betreffende publiek in Friesland bereiken, zal zij hiervoor met UPC moeten contracteren.



23. In mijn pleitnotitie heb ik een kaartje opgenomen van de website (www.ugceurope.com) van UGC Europe, waartoe UPC Nederland behoort (hierna gezamenlijk ook als "UPC" aan te duiden).

UPC is actief in Oostenrijk, Belgi, Tsjechi, Frankrijk, Duitsland, Hongarije, Malta, Noorwegen, Polen, Roemeni, Slowakije en Zweden. Vooral in Oost-Europa is UPC zeer nadrukkelijk en dominant vertegenwoordigd. De pan-Europese afspraken tussen UPC en Eurosport hebben kennelijk betrekking op deze landen:































Home :: Divisions :: UPC Broadband :: Markets

Our Markets

Check the location of UPC Broadband's cable interests across Europe by selecting a country from the list.

Austria



Belgium



Czech Republic



France



Germany *



Hungary



Malta *



Netherlands



Norway



Poland



Romania



Slovak Republic



Sweden





* - UGC Europe, Inc. owns a minority interest in cable companies in these two countries. All activities for those companies are managed by the chello Media Investments Unit.

2003 UGC Europe

Privacy Policy, Disclaimer





24. Eurosport is in hoofdzaak aangewezen op inkomsten uit distributie. Zo is door Eurosport zelf aangevoerd (zie de e-mail van de heer De Nooijer van Eurosport aan de secretaris van de Programmaraad Friesland van 13 augustus 2003).

Voor UPC is de regel dat zij gn vergoeding voor distributie betaalt maar juist een vergoeding voor doorgifte ontvangt (zie UPC Televisienota). Onder andere Eurosport en Discovery vormen hier op een uitzondering. Het zijn populaire buitenlandse themazenders die het voor hun reclame-inkomsten niet zozeer van Nederland moeten hebben.



25. Eurosport is dus afhankelijk van het bedrag dat UPC Nederland, dan wel n van de zusterondernemingen van UPC in Europa, in elk land per huishouden afdraagt aan Eurosport. Deze vergoedingen zullen vastliggen in het pan-Europese contract uit 1998 dat door UPC en Eurosport is genoemd onder meer bij het Commissariaat voor de Media.



26. UPC heeft er belang bij om deze vergoeding door te belasten aan de betreffende huishoudens.

Om hoeveel huishoudens gaat dat in Nederland?



27. In Nederland, zo kunnen we zien op dezelfde website van UGC Europe, zijn dat ongeveer 2,6 miljoen huishoudens. In de overige Europese landen die ik net noemde zijn dat in totaal 11 miljoen huishoudens. Het merendeel daarvan heeft, wat UPC noemt, een analoog kabelabonnement.



28. UPC streeft ernaar om al deze analoge kabelabonnees warm te krijgen voor zogenaamde UPC Broadband New Services, die bestaan uit digitale, internet en telefoondiensten.































Home :: Divisions :: UPC Broadband :: Markets

Netherlands

UPC owns 100% of UPC Nederland

Key areas of operation

Amsterdam, Haarlem, Zaanstad, Purmerend, Almere, Lelystad, Leeuwarden, Drachten, Heerenveen, Apeldoorn, Arnhem, Nijmegen, Helmond, Eindhoven, Alkmaar, Rotterdam and Dordrecht

Operating Subsidaries

UPC Nederland

Services Offered

basic cable television, telephony, Internet and digital





Homes Passed 2,596,000

Cable Subscribers 2,315,900

Telephone Subscribers 159,600

Internet Subscribers 315,100

Digital Subscribers 47,600

All data are as of September 30, 2003.

For information on services available in the Netherlands, go to www.upc.nl

Ik citeer van de website van UGC Europe (citaat vet gedrukt door MK):











Home :: Divisions :: UPC Broadband

UPC Broadband

UPC Broadband offers residential customers the value and choice of triple play services, combining television (basic analogue and digital), Internet and telephony. In addition, UPC Broadband offers a digital satellite service in Central Europe. UPC Broadband has over eight million customers in 11 countries.



Basic analogue cable is UPC Broadband's traditional service and with more than 6.6 million basic analogue cable subscribers at the end of Q2 2003, more than 65% of the 11 million homes in UPC Broadband's footprint subscribed to this service.



UPC Broadband aims to sell additional services to homes within the UPC Broadband footprint and many customers for UPC Broadband's New Services (digital, Internet and telephony) will be existing analogue television subscribers.



Subscribers to UPC Broadband's New Services grew by 20% during 2002. More than one million subscribers across Europe now subscribe to a New Service offered by UPC Broadband on a total of eight million customers for UPC Broadband's services. UPC Broadband ended Q2 2003 with 459,000 telephony subscribers in six countries. UPC Broadband had 723,000 broadband internet subscribers in ten countries, being the largest broadband internet provider via cable in Europe.



At the end of Q2 2003, UPC Broadband had 129,000 digital television customers in five countries, the Netherlands, France, Austria, Norway and Sweden.









29. De digitale decoder is dus n van deze nieuwe diensten die UPC graag bij haar analoge abonnees in de huiskamer wil zetten. De exploitatie-mogelijkheden hiervan zijn voor UPC natuurlijk veel aantrekkelijker, omdat veel meer programma-aanbieders hierop een plaatsje kunnen krijgen die daar merendeels voor zullen betalen. Gewilde en aantrekkelijke programmas zoals Eurosport, Discovery en Cartoon Network zijn voorbeelden van programmas die de wervingskracht van zon digitaal pakket kunnen vergroten.



30. Tot op heden is UPC er echter nauwelijks in geslaagd om in Nederland het publiek aan de decoder te krijgen. U ziet uit het overzicht op de website van UGC Europe dat op 30 september 2003 er in totaal slechts 47.600 digitale abonnees bij UPC geregistreerd stonden. Deze zijn verdeeld over heel Nederland.



31. Er zijn echter gebieden in Nederland waar de animo voor de decoder nog geringer is dan in de rest van Nederland. Friesland is daarvan het meest sprekende voorbeeld. Als ik een voorzichtige schatting doe, stel ik het aantal decoders in Friesland rond de 1200 stuks.



32. De doorgiftevergoedingen die Eurosport, en ook andere programma-aanbieders zoals Cartoon Network en Discovery etc. voor de distributie van hun programma ontvangen van UPC, is een jaarlijkse vergoeding die is gerelateerd aan het aantal huishoudens waar het programma wordt doorgegeven.

Ogenschijnlijk heeft Eurosport dus helemaal geen belang bij digitale doorgifte in Nederland. Het is nogal een verschil of je een vergoeding ontvangt voor doorgifte naar 50.000 huishoudens of doorgifte naar 2,6 miljoen huishoudens!



33. Het is dan ook zeer aannemelijk dat Eurosport en andere aanbieders een vergoeding ontvangen die gerelateerd is aan analoge doorgifte en niet aan digitale doorgifte. UPC heeft daartegenover kennelijk bedongen dat zij daar waar digitale doorgifte mogelijk is, ervoor mag kiezen om Eurosport alln digitaal door te geven.

Dat is curieus omdat UPC in haar Televisienota juist spreekt van parallele distributie. Dus: analoog en digitaal naast elkaar (zie alinea 2.1 pagina 3).

Dat is in de meeste verzorgingsgebieden van UPC ook het geval. In Friesland wijkt UPC hiervan af door - onder meer - de analoge doorgifte van Eurosport te stoppen.



34. De enige reden die UPC daarvoor heeft, is het stimuleren van consumenten om over te stappen van een analoog pakket naar een digitaal pakket. Deze lezing wordt min of meer bevestigd door de mededeling van Eurosport aan de secretaris van de Programmaraad Friesland in de e-mail van 13 augustus 2003. Ik citeer: Omdat Eurosport graag haar positie als grootste sportzender in Europa wil behouden, is besloten om slechts in een aantal gebieden digital only te gaan. De keuze van de gebieden is in handen van UPC, die iedere keuze wel bij ons moet voorleggen.



35. U zult met mij eens zijn dat de afspraken die Eurosport en UPC pan-Europees hebben gemaakt, grensoverschrijdende gevolgen kunnen hebben. Met andere woorden, een gunst die UPC aan Eurosport verleent in Roemeni en Hongarije kan worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door de medewerking van Eurosport aan de door UPC gekozen politiek van de overheveling van analoog naar digitaal in Nederland.



36. Ik zal kort aangeven waarom de gedragingen van UPC en in feite ook de op elkaar afgestemde gedragingen van Eurosport en UPC vermoedelijk misbruik inhouden van de machtspositie van UPC, respectievelijk inbreuk maken op het Nederlandse mededingingsrecht.



37. Onder het EG-Kartelrecht is de klassieke omschrijving voor het begrip economische machtspositie gegeven door het Hof van Justitie in het Hoffmann La Roche-arrest (HvJ EG 4 mei 1988 30/87): Een economische machtspositie stelt een onderneming in staat de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en maakt het haar mogelijk zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Zulk een positie () biedt haar in ieder geval ruimschoots en zonder dat zulks haar nadeel berokkent de gelegenheid zich bij haar gedrag aan de concurrentie niets gelegen te laten liggen.



38. Art. 82 EG-Verdrag somt een aantal voorbeelden op van misbruik waaronder: Het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens hun handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten (zie artikel 82 EG-Verdrag).



39. In de tekst van artikel 24 Mw zijn geen voorbeelden van misbruik opgenomen.



40. De gedragingen van UPC zien vooral op de gevallen waarin de machtspositie wordt misbruikt om voordelen te behalen die in een situatie van voldoende concurrentie niet gerealiseerd hadden kunnen worden.



41. Ik zal dit nader ingekleurde begrip misbruik eens toepassen op de gedraging van UPC:



a. UPC streeft ernaar om consumenten ertoe te bewegen het duurdere digitale pakket af te nemen in plaats van het analoge pakket. Daartoe worden op initiatief van UPC aantrekkelijke, laten we zeggen kooplustopwekkende programmas zoals Eurosport, Cartoon Network, Discovery e.d. uit dit analoge pakket overgebracht naar het digitale pakket. In plaats daarvan worden minder aantrekkelijke programmas in het analoge pakket geplaatst zoals non-stop reclamezenders als TelSell.

Zou er naast UPC een andere aanbieder zijn geweest van televisieprogrammas die via de kabel de consument kunnen bereiken, dan zou deze gedraging van UPC onmiddellijk zijn afgestraft door de overstap van consumenten naar een concurrent die het door hem aangeboden analoge pakket niet heeft uitgehold.



b. UPC stelt dat zij met Eurosport is overeengekomen dat het programma Eurosport dr wordt doorgegeven waar digitale doorgifte mogelijk is. Deze - misleidende en onjuiste - stelling is met zoveel woorden ook overgenomen door het Commissariaat voor de Media (zie de uitspraak d.d. 27 januari 2004 alinea 4).

We zien echter dat UPC heel selectief de gebieden uitkiest waar Eurosport niet meer analoog, maar alleen nog maar digitaal wordt doorgegeven, terwijl in het grootste deel van haar verzorgingsgebied in Nederland digitale en analoge doorgifte naast elkaar bestaan.

Dit is discriminatie van afnemers door abonnees in Friesland achter te stellen bij abonnees in Gelderland, Zuid-Holland, Rijnmond en regio Alkmaar.

In geval van concurrentie zou UPC dit onderscheid niet maken.



c. Het is aannemelijk dat UPC bij Eurosport en andere programma-aanbieders in het pan-Europese doorgiftecontract medewerking heeft afgedwongen aan de betreffende overhevelingspolitiek van UPC, met het oog op de afzet van de zogenaamde New Services van UPC Broadband.



42. Zoals gezegd behoeft het onderzoek naar deze gedragingen niet al te belastend te zijn voor het NMa. Het is vooral van belang dat UPC en de betreffende programma-aanbieders de exacte inhoud van hun afspraken aan de onderzoekers bekend maken. Dit zal voortvloeien uit de schriftelijke contracten en de correspondentie die UPC heeft gevoerd met de diverse programma-aanbieders.



43. Als Programmaraad Friesland bij het NMa hiervoor geen gehoor vindt, maar wordt terug verwezen naar het Commissariaat van de Media, dan werkt dat de beschreven praktijk verder in de hand en slaagt UPC er in straffeloos haar afnemers, de consumenten, te benadelen.

De programmaraden, lees: consumenten, staan dan met lege handen.



Ik verzoek u namens de Programmaraad Friesland alsnog de klacht tegen UPC in behandeling te nemen.



Gemachtigde

Mr. M.Ch. Kaaks

Download 2395_pleitnotitie_nma_hoorzitting_09-03-04.doc