Thema's
Jurisprudentie
UPC moet Arte in Amsterdam e.o weer doorgeven
Vorige jurisprudentie
Volgende jurisprudentie
Programmaraden
Zenders
Thema's
Het commissariaat voor de Media heeft zich begin 2005 wederom uitgesproken over doorgifte van Arte door UPC.
De APR heeft het Commissariaat voor de Media verzocht om UPC de Mediawet te doen naleven met betrekking tot doorgifte van Arte. Deze zaak hangt nauw samen met de uitspraak over doorgifte van Arte in Rotterdam (zie Kabelraad nr. 6).
Toelichting
UPC had de APR meegedeeld dat zij ten aanzien van ARTE mogen afwijken van het TV-advies. UPC verwijst daarbij naar het besluit van maart 2004 van het Commissariaat waarbij het verzoek van de Programmaraad Rotterdam om handhaving inzake het programma ARTE is afgewezen (zie Kabelraad 03).
UPC verzoekt de APR voor ARTE een vervangend programma aan te wijzen. Ondertussen wordt het bezwaar van de programmaraad Rotterdam door het Commissariaat gegrond verklaard. Daarop verzoekt de APR aan UPC toch zo spoedig mogelijk ARTE uit te zenden. UPC deelt vervolgens aan de APR mee nog niet aan zijn verzoek te voldoen, omdat het UPC niet duidelijk is wat de gevolgen zijn van de bovenbedoelde beslissing op bezwaar van het Commissariaat.
Onderstaand is een samenvatting van de argumentatie opgenomen.
Standpunt UPC
Het huidige beleid van UPC is erop gericht dat programma-aanbieders moeten betalen voor alle rechten die samenhangen met de openbaarmaking van hun programmas bij analoge uitzending. Slechts de (Duitse, Belgische en Britse) aanbieders van publieke omroepprogrammas vormen hierop een uitzondering, omdat zij geen belang hebben bij uitzending in Nederland. Zij presenteren hun programmas dan ook niet bij programmaraden.
ARTE hecht echter belang aan uitzending in Nederland. Dat blijkt o.a. uit het feit dat het een samenwerkingsverband betreft, waarin een Duitse besloten vennootschap (Arte Deutschland TV GmbH) participeert. ARTE heeft bovendien in Nederland een agent aangesteld, geeft zich actief op voor uitzending in Nederland en presenteert zich desgevraagd bij programmaraden. Nu de zender belang heeft bij uitzending in Nederland moet deze dus, evenals bijvoorbeeld SBS en HMG, zelf de daarmee gemoeide kosten dragen, inclusief de aan BUMA/STEMRA-vergoeding. Indien het Commissariaat besluit dat UPC de vergoeding voor auteursrechten moet dragen, dan maken ook andere programma-aanbieders aanspraak op deze behandeling. Het is geen hypothetisch risico, nu de aanbieder van het programma TV5 en de Nederlandse landelijke publieke omroep respectievelijk hebben aangegeven de auteursrechten niet meer te willen betalen als de aanbieder van ARTE dat niet meer hoeft en te overwegen de aanbieder van het omroepnetwerk te laten betalen voor uitzending.
Het betreft een vergoeding van 0,05 per programma per abonnee per maand; dit is 1,8 miljoen per jaar voor het gebied waar ARTE is geadviseerd en TV5 wordt uitgezonden en dit is 3 miljoen per jaar voor het gehele UPC-uitzendgebied. Dit heeft vergaande gevolgen voor de financieel economische exploitatie van het omroepnetwerk. Bedacht moet worden dat de gemiddelde abonnee niet snel bereid is een extra vergoeding te betalen voor een programma voor een beperkte doelgroep, zoals ARTE. De doorberekening van de door UPC te betalen auteursrechten in het abonnementstarief is niet alleen onaantrekkelijk voor de abonnees maar ook voor UPC. UPC moet weer verschillende tarieven per gemeente gaan hanteren, terwijl zij juist zo veel moeite heeft om tot n landelijk tarief te komen. UPC zou de marketingslag met haar concurrenten, die wel een landelijk uniform tarief kunnen rekenen, kunnen verliezen.
In tegenstelling tot Digitenne, KPN en de satelliet moet UPC een deel van haar omroepnetwerk ter beschikking stellen voor een gereguleerd aanbod (must carry). De achterstand in deze concurrentiestrijd wordt nog groter als UPC ook nog verplicht is programmas uit te zenden waaraan onvoorziene kosten zijn verbonden. In dit verband is het van belang dat in artikel 31 van de Universele Dienstrichtlijn de voorwaarde is gesteld dat een must carry evenredig en noodzakelijk moet zijn. UPC ziet niet in waarom bij de huidige stand van de markt, waarbij de consument kan kiezen uit verschillende programmapakketaanbieders en waarbij er een groot aanbod is van programmas waarvoor de aanbieders geen kosten in rekening brengen, nog noodzakelijk is dat de programmaraad een programma moet kunnen adviseren waarbij met het uitzenden kosten zijn verbonden.
Pluriformiteit
Bij de recente wijziging van de Mediawet heeft de wetgever onder meer overwogen dat een aanbieder van een omroepnetwerk zich niet achter het advies van een programmaraad mag verschuilen en dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft. Hij dient bij ieder programma dat door de programmaraad wordt geadviseerd de afweging te maken of er wellicht zwaarwegende redenen zijn om van dat advies af te wijken. Met inachtneming van deze verzwaring van de eigen verantwoordelijkheid is UPC van mening dat het advies van de APR de pluriformiteit van het wettelijke minimumpakket niet ten goede komt. Het advies is bovendien ondeugdelijk gemotiveerd. (..)
Standpunt Commissariaat
Zwaarwichtige reden als bedoeld in artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet
In de Nota naar aanleiding van het verslag (EK 1996-1997, 24 808, nr. 227b, blz. 5/6) wordt met betrekking tot de in de Mediawet genoemde zwaarwichtige redenen, het volgende standpunt ingenomen: Zwaarwegende redenen kunnen gelegen zijn in het in gevaar brengen van de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het kabelnet. Ook kan het zijn dat de auteursrechtelijke aspecten niet kunnen worden geregeld, ...
Het Commissariaat stelt vast dat UPC de aanbieder van het programma ARTE niet dezelfde status toekent als de Duitse, Belgische en Britse aanbieders van publieke omroepprogrammas (..).
Het enkele feit dat moet worden betaald voor uitzending levert evenwel geen zwaarwichtige reden. De wetgever beoogt niet te verbieden dat in bepaalde gevallen (verwezen wordt naar de programmas Eurosport, Discovery en Animal Planet) door de aanbieder van het omroepnetwerk een (geringe) vergoeding wordt betaald. Ook nu vergt de uitzending van het programma ARTE de betaling van een gering bedrag, welk bedrag overeenkomt met hetgeen andere aanbieders van omroepnetwerken betalen voor analoge uitzending van bovengenoemde programmas. Bovendien bevat het door de APR geadviseerde programmapakket niet zodanig veel dure programmas, dat de exploitatie van het omroepnetwerk in haar adviesgebied in gevaar zou kunnen komen. De voor de uitzending van het programma ARTE te betalen vergoeding is reeds op deze grond al geen reden voor UPC om van het APR-advies af te wijken.
Hoewel het Commissariaat in eerder besluiten heeft neergelegd dat vrees voor precedentwerking noch wijziging van distributiebeleid een zwaarwichtige reden oplevert om af te wijken van het programmaraadadvies, blijkt uit de Televisienota 2004-2005 dat UPC het algemene uitgangspunt hanteert dat geen vergoeding wordt betaald voor uitzending in het wettelijke minimumpakket en in het standaardpakket. Het lijkt erop dat dit voor UPC de enige weg is om alle programma-aanbieders gelijk te kunnen behandelen. Het beleid van UPC leidt er echter toe dat ongelijke gevallen gelijk worden behandeld. De specifieke kenmerken van de onderscheiden programmas neemt UPC niet of onvoldoende in aanmerking. Ook uit de Richtsnoeren van de OPTA en de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa), en de praktijk van de OPTA, is niet af te leiden dat dit distributiebeleid van UPC nodig zou zijn.
Uit het distributiebeleid van andere aanbieders van omroepnetwerken blijkt dat het met het uitzenden van het programma ARTE gemoeide bedrag niet als onredelijk wordt aangemerkt en dat de betaling hiervan de exploitatie van het desbetreffende omroepnetwerk niet direct in gevaar brengt. Hierbij betrekt het Commissariaat de uitspraken (Financial Times, januari 2005) van John Malone, sinds de volledige overname van UGC door Liberty Media de bestuurder/eigenaar van UPC, dat Nederland het beste voorbeeld is van een lucratieve kabeltelevisiemarkt.
Artikel 31 van de Universele Dienstrichtlijn staat de lidstaten toe redelijke uitzendverplichtingen op te leggen aan aanbieders van omroepnetwerken. Duidelijk is dat de uitzendverplichting en de adviesbevoegdheid van de programmaraden niet ongelimiteerd kunnen worden uitgebreid. Echter van een dergelijke, met dit artikel strijdige, uitbreiding is geen sprake nu de APR in haar advies een programma opneemt waarvoor UPC, zoals hiervoor aangegeven, een bedrag is verschuldigd waarvan de hoogte niet als onredelijk wordt aangemerkt.
Pluriformiteit
() Naar het oordeel van het Commissariaat is sprake van een pluriforme samenstelling van het programmapakket, omdat naast programmas van publieke binnenlandse en buitenlandse omroepinstellingen ook programmas van commercile omroepinstellingen zijn opgenomen in dit programmapakket en waarbij voorts nog aandacht is voor nieuws, cultuur, muziek en doelgroepen (kinderen en culturele minderheden). Het Commissariaat tekent hierbij aan dat het in eerste instantie aan de programmaraad is om, met inachtneming van het pluriformiteitsvereiste, tot een bepaalde afweging te komen welke programmas in het programmapakket dienen te worden opgenomen. Dit geldt evenzeer voor de overweging van de programmaraad om bepaalde programmas niet (meer) op te nemen in het advies. ()
Besluit
Het Commissariaat wijst UPC op de verplichting het advies van de APR te aanzien van het wettelijk minimumpakket op te volgen. Gelet op het belang dat de wetgever aan de advisering door programmaraden heeft gehecht, waarbij uitsluitend om zwaarwichtige redenen van het betrokken advies kan worden afgeweken en in aanmerking genomen dat advisering door programmaraden meestal nmaal per jaar plaatsvindt, zodat een afwijking van het advies geruime tijd doorwerkt, acht het Commissariaat een substantile boete gerechtvaardigd. Gelet op het feit dat UPC in dit geval is afgeweken van een advies ten aanzien van een televisieprogramma en alle aangeslotenen op het omroepnetwerk in de gemeente Amsterdam verstoken blijven van het televisieprogramma ARTE, is een boete van 100.000,-, op zijn plaats.
Het Commissariaat besluit UPC derhalve een boete op te leggen van 100.000,-. Deze boete zal echter pas worden geffectueerd indien UPC niet vr 1 september 2005 het advies van de APR opvolgt.
(NB: inmiddels wordt Arte doorgegeven in het desbetreffende gebied).
Download 3935_uitspraak_apr-arte.doc
Reacties:
Er is nog niet gereageerd, wilt u reageren? Vult u dan het onderstaande formulier in.