Jurisprudentie

Ziggo krijgt gelijk in procedure bij Raad van State over doorgifte van concertzender in Amstelveen

Jurisprudentie

Zenders

Op 12 mei heeft de Raad van State uitspraak gedaan in de zaak van Ziggo tegen het Commissariaat voor de Media over doorgifte van de Concertzender in Amstelveen. Het Commissariaat had, na een langdurige procedure, besloten handhavend op te treden en Ziggo te verplichten de Concertzender door te geven, conform het advies van de programmaraad Amstelveen. Op 18 augustus 2009 heeft Ziggo tegen dit besluit hoger beroep ingesteld bij de Raad van State. De Raad van State heeft het hoger beroep gegrond verklaard.

De volledige uitspraak is hier te vinden.
De uitspraak is uitgebreid en er kwamen veel punten aan de orde. Hieronder een samenvatting van de overwegingen die met name van belang zijn voor programmaraden.

Radioprogramma
Ziggo betoogt dat de rechtbank (en het Commissariaat) ten onrechte hebben overwogen dat de Concertzender een radiozender is. Volgens Ziggo gaat het om een webstation dat via internet programma's doorgeeft in de vorm van datapakketjes, zodat sprake is van een datadienst.
Volgens de Raad van State faalt dit betoog. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor een programma in de zin van de wet belangrijk is dat het een waarneembaar, herkenbaar en identificeerbaar beeld of geluid behelst en bedoeld is voor ongerichte uitzending. Bij het bepalen of een programma een programma is in de zin van de Mediawet dient de vraag voorop te staan of het aan die essentiële kenmerken voldoet en is de techniek waarmee het beeld of geluid wordt doorgegeven niet doorslaggevend. (..) Voorts doet de omstandigheid dat over de techniek nog nadere onderhandelingen gevoerd zouden moeten worden tussen Ziggo en de NPO er niet aan af dat het technisch mogelijk is om de Concertzender door te geven via de kabel.

Zwaarwichtige redenen
Ziggo meent dat de rechtbank heeft miskend dat zij zwaarwichtige redenen heeft om van het advies van de programmaraad af te wijken. Allereerst beroept zij zich daarbij op het feit dat NPO en Ziggo tot de conclusie zijn gekomen dat de Concertzender niet voor doorgifte beschikbaar was. Het Commissariaat is niet bevoegd om te treden in de onderhandelingen en afspraken tussen haar en de NPO en kan haar dan ook niet verplichten om de met uitzending gemoeide kosten voor eigen rekening te nemen. Voorts zou het betalen van de kosten van doorgifte de financieel-economische exploitatie van haar omroepnetwerk in gevaar brengen.
De Raad van State meent dat de Concertzender alleen niet voor doorgifte beschikbaar was, omdat de NPO noch Ziggo bereid was de kosten voor doorgifte te betalen. Daarmee beroept Ziggo zich in feite op de tweede reden (de financieel-economische exploitatie). De uitspraak richt zich dan ook op die reden.

Onredelijke economische gevolgen
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in een uitspraak overwogen dat doorgifteverplichtingen geen onredelijke economische gevolgen voor de kabelexploitant mogen hebben. Bij de beoordeling of de economische gevolgen onredelijk zijn, moet worden onderzocht of ze van dien aard zijn dat de kabelexploitant daaraan, gelet op het geheel van zijn activiteiten, niet kan voldoen onder economisch aanvaardbare omstandigheden. Het Commissariaat heeft echter een te beperkte uitleg gegeven aan dit criterium, door bij de beoordeling geen acht te slaan op het geheel van Ziggo's activiteiten en hierbij alleen de kabelactiviteiten van Ziggo in de gemeente Amstelveen te betrekken. Om te bepalen of Ziggo onder economisch aanvaardbare omstandigheden kan voldoen aan het advies, die met zich meebrengt dat zij de kosten van doorgifte moet betalen, dienen niet alleen de kosten maar ook de baten van de door Ziggo geëxploiteerde activiteiten in de zin van de Universele dienstenrichtlijn in de beschouwingen te worden betrokken.
De rechtbank heeft niet onderkend dat het Commissariaat een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd bij de toetsing of het opvolgen van het advies de financieel-economische exploitatie van het kabelnetwerk van Ziggo in gevaar zou brengen. De Raad van State laat zich niet uit over de vraag of, uitgaande van de juiste maatstaf, afwijking van het advies op grond van die zwaarwichtige reden in dit geval gerechtvaardigd is.

Procedure
De Raad van State meent dat het besluit van het Commissariaat niet zorgvuldig is voorbereid. Tijdens de procedure heeft het Commissariaat zijn standpunt gewijzigd over het opvolgen van het advies. Het Commissariaat heeft Ziggo niet in de gelegenheid gesteld om te reageren op deze wijziging. Het is aan Ziggo om aannemelijk te maken dat er een zwaarwichtige reden is die afwijking van het advies rechtvaardigt. Nu heeft Ziggo echter geen gelegenheid gehad om tijdig in te gaan op de financieel-economische consequenties van een plicht tot doorgifte van de concertzender. Het besluit is daarom genomen in strijd met de zorgvuldigheid. Bovendien had het Commissariaat, uit oogpunt van die zorgvuldigheid, in dit specifieke geval, de OPTA om advies moeten vragen.

Aantal leden programmaraad
Artikel 82m (oude Mediawet) schrijft dwingend voor dat een programmaraad uit ten minste 7 leden bestaat. De Raad van State oordeelt dat dit betekent dat een programmaraad, ten tijde van de vaststelling van het advies, aan die eis moet voldoen. De programmaraad Amstelveen had bij het uitbrengen van het advies twee vacatures. De programmaraad voldeed daarmee niet aan de wettelijke eisen, zodat het advies niet kan worden aangemerkt als een advies in de zin van de Mediawet. Dat de twee vacatures zijn vervuld binnen de termijn die het Modelreglement van het Commissariaat daarvoor stelt doet hieraan niet af. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend.